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隨著經(jīng)濟的發(fā)展，經(jīng)營主體知識產(chǎn)權(quán)意識逐漸增強，更加重視品牌建設(shè)，這在產(chǎn)生龐大商標需求的同時也帶來了一系列問題，如商標“注而不用”現(xiàn)象，囤積商標、閑置商標阻礙了有正常經(jīng)營需求的經(jīng)營主體獲得商標注冊。當下，商家的營銷模式越來越多元，越來越多的消費者愿意為品牌創(chuàng)意和品牌價值認同買單。因此，聯(lián)名、贈品等形式的營銷手段層出不窮，在有效增強市場活力的同時，也對商標保護提出了更大挑戰(zhàn)。

實務中，越來越多的企業(yè)開始關(guān)注商標在贈品上的使用能否作為實質(zhì)使用證據(jù)、何種使用模式可以被認定為商標的使用證據(jù)等問題，筆者嘗試結(jié)合實踐經(jīng)驗，淺析贈品在商標注冊制度下的使用和認定問題，旨在探索日漸多元的經(jīng)濟形勢下品牌保護方式的創(chuàng)新，結(jié)合市場發(fā)展趨勢，尋求品牌助力企業(yè)發(fā)展的可能性。

1、表現(xiàn)形式

贈品營銷作為一種有效的促銷手段被企業(yè)廣泛使用，雖然業(yè)界對于贈品營銷的概念定義有所區(qū)別，但其內(nèi)核基本相同。實踐中，同是作為贈品使用，但在判定能否作為商標的使用證據(jù)時結(jié)論卻可能不同。筆者結(jié)合贈品和主產(chǎn)品的關(guān)聯(lián)程度，將贈品營銷概分為完全相同型、高度關(guān)聯(lián)型、關(guān)聯(lián)較弱型三類。

完全相同型是指贈品和主產(chǎn)品類型完全相同。此類贈品營銷模式最為常見，也就是傳統(tǒng)的贈品營銷模式。產(chǎn)品經(jīng)營者為提高產(chǎn)品銷量，通過買大送小、買一送多等促銷方式，讓利消費者以達成提高產(chǎn)品銷量的目的。此類模式下，所贈產(chǎn)品和主產(chǎn)品的產(chǎn)品類型和產(chǎn)品來源相同，一般僅型號、大小、規(guī)格不同。

高度關(guān)聯(lián)型是指贈品和主產(chǎn)品類型雖然不同，但是一般需要搭配使用，使用場景關(guān)聯(lián)度較高。例如，售賣手機的產(chǎn)品套裝里只包含手機主機和手機使用說明書，充電器、耳機等和手機搭配使用的產(chǎn)品均需單獨購買，這一定程度上影響了消費者的購物體驗。在此種背景下，部分企業(yè)在售出主產(chǎn)品后贈送一件或多件贈品，以滿足消費者的使用需求。此類促銷模式下，贈品和主產(chǎn)品的使用場景關(guān)聯(lián)程度較高，贈品和主產(chǎn)品可能來源于同一生產(chǎn)主體，贈品進入流通領(lǐng)域時，通常和主產(chǎn)品的商標保持一致，也可能來源于不同主體，即贈品是從他方購入，贈品在進入流通領(lǐng)域時，一般同時還顯示有其他品牌的標志。

關(guān)聯(lián)較弱型是指贈品和主產(chǎn)品的行業(yè)屬性不存在交叉關(guān)系，二者類型關(guān)聯(lián)性較弱。實踐中，此類贈品營銷模式并不多見，贈品和主產(chǎn)品一般不存在上下游關(guān)系，并且通常不會搭配使用，行業(yè)屬性不存在交叉關(guān)系，如餐飲連鎖企業(yè)為進店就餐客戶贈送特定玩具等。此類促銷模式下，贈品和主產(chǎn)品的使用場景關(guān)聯(lián)程度弱，贈品一般是從他方購入，贈品在進入流通領(lǐng)域時，顯示有其他品牌的標志。

2、證據(jù)效力  

關(guān)于贈品是否可以作為商標使用的證據(jù)，2022年1月1日起施行的《商標審查審理指南》商標審查審理編第十七章“撤銷注冊商標案件的審查審理”中，不再將“僅作為贈品使用”作為不被視為商標法意義上的商標使用的情形。因此，在贈品上使用注冊商標，能否作為相關(guān)類別商標的使用證據(jù)需要根據(jù)個案，結(jié)合商標法和《商標審查審理指南》的規(guī)定進行判斷，不會僅基于作為贈品使用，而直接判定不能作為商標的使用證據(jù)。同時，《商標侵權(quán)判斷標準》第二十六條規(guī)定，經(jīng)營者在銷售商品時，附贈侵犯注冊商標專用權(quán)商品的，屬于商標法第五十七條第三項規(guī)定的商標侵權(quán)行為。因此，在民事侵權(quán)案件中，贈品上的使用行為有可能被認定為商標使用行為，損害相關(guān)權(quán)利人的利益。

筆者通過分析與贈品相關(guān)的商標侵權(quán)糾紛案件，發(fā)現(xiàn)在進行商標使用證據(jù)認定時，不同類型的贈品營銷模式結(jié)果并不相同。商標法設(shè)立撤銷制度的立法目的是為了激活閑置商標，避免資源浪費。實踐中，企業(yè)在進行商標注冊時，一般不僅對核心產(chǎn)品類別進行注冊，而且對于關(guān)聯(lián)程度較高以及容易被搶注的類別均進行防御布局。在筆者看來，贈品營銷模式有可能成為企業(yè)一種新的選擇，用于完善自身的商標防御體系，助力企業(yè)商標品牌發(fā)展。

正如前文所述，贈品營銷模式包括多種類型，不同的類型各有優(yōu)勢，如果僅選擇完全相同型贈品營銷模式，難以產(chǎn)生保護主產(chǎn)品以外產(chǎn)品的法律效果，企業(yè)在日常經(jīng)營中可以根據(jù)自身產(chǎn)品特點選擇兩種以上的贈品營銷模式，進一步擴展商標保護的品類。對于高度關(guān)聯(lián)型的贈品營銷模式，贈品的來源主要包括他方購入及自行生產(chǎn)兩種，這種模式下贈品很可能會隨著主產(chǎn)品大量進入流通領(lǐng)域，但因為贈品產(chǎn)品來源不同，消費者不一定能夠區(qū)分商品來源，即便存在高度關(guān)聯(lián)，贈品上的使用也有可能不被認定為商標性使用。如果在經(jīng)濟成本相同或者差別不大的情況下，建議企業(yè)優(yōu)先選擇贈品自行生產(chǎn)或委托代加工，企業(yè)可以根據(jù)自己的產(chǎn)品特點，關(guān)注贈品與主產(chǎn)品的關(guān)聯(lián)度，制定行之有效的促銷策略。對于關(guān)聯(lián)較弱型的贈品營銷模式，可根據(jù)自己意向保護的類別選擇贈品種類，結(jié)合經(jīng)濟成本進行自行生產(chǎn)或者委托代加工，如將企業(yè)的吉祥物生產(chǎn)為玩偶進行贈送和售賣，以達到保護商標的目的。

商標撤銷制度的立法目的在于發(fā)揮商標功能，避免資源閑置，促進經(jīng)濟發(fā)展。其中，對于贈品上的使用能否作為商標使用證據(jù)進行準確認定，將有效帶動贈品營銷模式的多元化發(fā)展，有利于助推商標撤銷制度的完善，實現(xiàn)企業(yè)經(jīng)濟效益和商標保護的雙贏。